ARALIKLI ÇALIŞMALARDA İHBAR TAZMİNATI NASIL HESAPLANACAK?

İş hukukunda belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinde, bildirimsiz (derhal) feshi haklı kılan bir sebep bulunmadığı takdirde yasal süreler gözetilerek karşı tarafa bildirimde bulunulması gerekmektedir. Bu yasal gerekliliğe uymayan, bir diğer deyişle iş sözleşmesini usulsüz fesheden tarafın ödemek zorunda olduğu, ihbar öneline ilişkin ücret tutarında tazminat, iş hukuku uygulamasında “ihbar tazminatı” olarak anılmaktadır.

            İş sözleşmesi, işçi ve işveren arasında kişisel ilişkiler kuran, taraflarına karşılıklı borç yükleyen ve sürekli iş ilişkisi kuran bir sözleşme olarak tanımlanmaktadır. İş sözleşmesinin konusu, ücret karşılığı sürekli ve düzenli bir işin yapılması olmakla, esas olarak belirsiz süreli olduğu kabul edilmektedir. İş Kanunu 11nci maddesi ile belirli süreli sözleşme, ancak objektif koşulların varlığı halinde geçerli olabilecek istisnai bir durum olarak düzenlenmektedir. Belirsiz süreli sözleşmede, sözleşmenin sona ereceği tarih belli olmadığından derhal fesih sebeplerinin bulunmadığı hallerde, sözleşmeyi feshetmek isteyen tarafın önceden karşı tarafa bildirimde bulunması gerekmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu “süreli fesih’’ başlıklı 17nci maddesinde; “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir” emredici hükmü ile feshin usulüne uygun kabulü için aynı maddede belirtilen asgari süreler gözetilerek önceden bildirilmesi gerektiği düzenlenmektedir.

            İş Kanunu’nun 17nci maddesi çerçevesinde temel unsurları itibariyle ihbar tazminatı talep edebilmek için şu şartların bulunması gerekmektedir:

• Taraflar arasındaki iş sözleşmesi belirsiz süreli bir sözleşme olmalıdır.

• Sözleşmeyi fesheden taraf, haklı bir nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetmiş olmamalıdır.

• Haklı bir nedene dayanarak sözleşmeyi fesheden taraf, haklı fesih sebebini öğrenme tarihinden itibaren 6 gün ve herhalde bir yıl içinde bu hakkını kullanmış olmalıdır.

• Haklı veya haksız ne sebeple olursa olsun, iş sözleşmesini fesheden taraf değil, diğer taraf ihbar tazminatı talep edebilir.

• İşveren, bildirim öneline ait ücreti peşin olarak ödemek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.

• İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, geçersiz fesih ve işe iade ile ilgili İş Kanunu’nun 18,19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanmasına engel olmaz.

İş Kanunu’nun 18. maddesinde yer alan düzenlemeye göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran ve en az altı aylık kıdemi bulunan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi halinde geçerli bir sebebe dayanma mecburiyeti uygulaması dışında kalan, başka bir ifade ile iş güvencesi (işe iade davası) hakkından yararlanamayan işçilerin iş sözleşmesinin işveren tarafından fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirilmesi halinde işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat (kötü niyet tazminatı) ve ayrıca ihbar tazminatı ödemek zorunda kalacaktır. İş Kanunu’nun 17. maddesine göre işverenin uymakla yükümlü olduğu bildirim süreleri şu şekildedir:

• İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

• İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

• İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

• İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra feshedilmiş sayılır.

        Bu süreler bildirimin diğer tarafa ulaşmasından itibaren başlamaktadır. Bu süreler en az süredir. İşçi aleyhine bunun altında ihbar süresi kararlaştırılamaz. Ancak sözleşme ile veya Toplu İş Sözleşmesi ile bu süreler işçi lehine olarak arttırılabilir. İş Kanunu’nun belirlemiş olduğu ihbar sürelerinin tamamı kullandırılmalıdır. Bununla birlikte ihbar önelinin bölünmesi de mümkün değildir. Bu sürelere uymadan sözleşmeyi fesheden tarafın, talebi halinde diğer tarafa bu sürelerin ücreti kadar tazminat ödemesi öngörülmüştür.

İhbar tazminatı işçinin son brüt (giydirilmiş brüt) ücreti yani, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücreti üzerinden hesaplanır. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir. Hesaplanan brüt ihbar tazminatından girdiği dilime göre gelir vergisi ile damga vergisi kesilir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 80/a-3-b hükmüne göre SGK primi ve işsizlik sigortası primi kesilmez.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 4.10.2018 tarih ve 2015/21907E-2018/17446K sayılı kararında ;‘’Somut uyuşmazlıkta, mahkemece, …Davacı işçinin işverenin değişik işyerlerindeki aralıklı çalışmaları 10 yıla yakın ara verilmeksizin gerçekleşmiştir. Bu durumda kıdem ve ihbar tazminatlarının zamanaşımına uğradığından söz edilemez. İhbar tazminatı bakımından da hizmetlerin birleştirilmesi ve tüm süre için 8 haftalık ihbar tazminatı hesabı yapılması, ihbar tazminatı kurumunun amacına uygun olur. Aksi halde aralıklı çalışmalarda her bir fesih tarihinden itibaren ayrı ayrı ihbar tazminatı talebi gündeme gelebilecek olup bu durum kıdem tazminatı bakımından hizmetlerin birleştirilmesini öngören 1475 sayılı yasanın 14/2. fıkrasına aykırılık oluşturur. Ancak davacıya ihbar öneli verildiği dosya kapsamından anlaşıldığından ihbar tazminatı talebi reddedilmiştir.” gerekçesine dayanılmış ise de, davacının hizmet süresi 8 yıl, 2 ay, 26 gün olup, iş akdinin 15/04/2014 tarihinde sona ereceği davacıya 18/03/2014 tarihinde bildirilmiştir. Buna göre, davacının 8 yıl, 2 ay, 26 günlük hizmet süresi gereğince 8 haftalık ihbar süresi olup verilen süre 8 haftadan az olduğundan ihbar tazminatı alacağının hüküm altına alınması gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile reddi hatalıdır.’’ denilmiştir.

Özetle; işçinin fasılalı çalışmaları toplanır ve toplam kıdemi kaç yıl ise, o süre üzerinden ihbar süresi hesap edilir. Kanun, Yargıtay ve Doktrin uygulaması dikkate alındığında işçinin aynı işverenin farklı işyerlerinde yaptığı çalışmanın birleştirileceği muhakkaktır ve dürüstlük kuralına da uygundur.

Mutlu haftalar…